笔者承办过原油宝客户起诉中国银行民事诉讼（2020）粤0103民初10559号案件（不知道该裁判文书是否公开）。因为中国银行原行长被捕，网上有关原油宝的信息多了一些。原油宝“暴雷”后，最高法院以极高的效率，要求所有涉及原油宝的案件指定法院管辖，并未审先判确定判赔客户本金20%损失。

笔者承办该案件过程中，发现1.原油宝是个期货产品，中国银行并未按规定履行产品行政许可审批手续（期货产品需要前置审批）；2.中国银行原油宝产品，只是参照芝商所挂钩指标并未拿客户的钱到芝商所购买原油产品；3.中国银行有自己一套独立交易系统，给原油宝客户进行交易，这套系统与芝商所交易系统并不兼容。

笔者只想还原真相，其实中国银行原油宝产品并未真正意义的“暴雷”，其是以芝商所暴跌为名，含泪大赚原油宝客户。笔者至今不知道中国银行含泪大赚那么多钱，如何进行会计处理？

一、“原油宝”产品属于违规的金融衍生产品

被告中国银行的“原油宝”产品违反了《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》的相关规定，属于严重违规的产品。

1.《金融衍生产品交易办法》第十八条第三款规定，银行业金融机构不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品。

“原油宝”支持多空双向交易，负值结算、穿仓巨亏的事实已经证明了其可能出现无限损失，是一款明显违规，应当禁止设立、销售的产品。

2.《金融衍生产品交易办法》第十九条规定，银行业金融机构应当建立与所从事的衍生产品交易业务性质、规模和复杂程度相适应的、完善的、可靠的市场风险、信用风险、操作风险以及法律合规风险管理体系和制度、内部控制制度和业务处理系统，并配备履行上述风险管理、内部控制和业务处理职责所需要的具备相关业务知识和技能的工作人员。

被告中国银行在北京时间2020年4月20日22点之后的实盘操作表现表明，其未建立相应的风险管理体系和内控制度，未配备具有相关业务知识和技能的工作人员，导致造成了巨大亏损。

3.《金融衍生产品交易办法》第三十一条规定，银行业金融机构应当制定评估交易对手适当性的相关政策，包括评估交易对手是否充分了解合约的条款以及履行合约的责任，识别拟进行的衍生交易是否符合交易对手本身从事衍生交易的目的。在履行本条要求时，银行业金融机构可以根据诚实信用原则合理地依赖交易对手提供的正式书面文件。

事实上，从本案原告及众多其他金融消费者的可以在中国银行官方APP中极其便利地购买“原油宝”产品，可见中国银行未对交易对手（即“原油宝”投资者）的适当性进行有效的评估。

4.《金融衍生产品交易办法》第四十二条规定，银行业金融机构从事衍生产品交易出现重大业务风险或重大业务损失时，应当迅速采取有效措施，制止损失继续扩大，同时将有关情况及时主动向中国银监会报告。

实盘交易中，在CME提前预告修改规则时中国银行未适当做出风险应对，在实际出现负值交易时未及时平仓，导致最终以-37.63美元的极端价格结算，属于“未采取有效措施制止损失扩大”的情形。

5.《金融衍生产品交易办法》第四十八条规定，银行业金融机构应当以清晰易懂、简明扼要的文字表述向客户提供衍生产品介绍和风险揭示的书面资料，相关披露以单独章节、明白清晰的方式呈现，内容包括但不限于“与交易相关的主要风险披露、产品现金流分析、压力测试、在一定假设和置信度之下最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损以及该假设和置信度的合理性分析”。第五十二条规定，与客户达成衍生产品交易之前，银行业金融机构应当获取由客户提供的、确认函等形式的书面材料，内容包括但不限于“客户对于该笔衍生产品交易在第四十八条第四项所述最差可能情况下是否具备足够的承受能力”。

本案中，中国银行自始至终未提示“原油宝”投资者可能会出现的最大亏损情况，更是突破了对原告“平衡型投资者”应有的投资范围，致使原告在不了解风险亏损情况时进行投资。

6.《金融衍生产品交易办法》第四十九条规定，在衍生产品销售过程中，银行业金融机构应当客观公允地陈述所售衍生产品的收益与风险，不得误导客户对市场的看法，不得夸大产品的优点或缩小产品的风险，不得以任何方式向客户承诺收益。

公开资料及原告提交的证据显示，中国银行在推荐“原油宝”产品时声称这是一款“适合小白投资者”的理财产品，明显误导了客户，夸大产品优点，缩小产品风险。

综上所述，被告中国银行的“原油宝”产品本身是一款严重违规，不应当销售的产品。

二、芝商所负值结算规则生效后，合同内容发生实质性变更，导致新的合同不成立

依据被告的产品说明，原油宝产品的价格直接挂钩境外原油期货合约价格，也即WTI期货原油合约。首先，要明确原告被告双方的行为基础为《个人产品协议》。《个人产品协议》中第二条第1款第（2）项提到：“甲方用于交易的资金来源合法，为本人纯风险资本金，已经考虑到且能够承担该资金全部亏损的风险。”也即该协议所涵盖的协议项下的金融产品最大损失为本金的全部亏损，除该条款以外，并无任何文字表明该类产品存在可能会损失超过本金的重大风险。结合原告的风险测评等级和投资意向，以及被告此前出具的关于原油宝产品的介绍说明，应当认定为原告与被告达成的合意为“最大损失不超过本金”。4月15日芝商所的交易规则发生变化，允许以负值进行结算。按照被告的价格挂钩原则，也就意味着金融消费者可能出现超过本金之外的亏损。双方订立合同的基础是不得超出本金亏损的合意，这一条款属于根本性条款，负值结算后这一基础发生改变，也即合同出现了实质性的变化。而这一实质性的变化实际上构成了一个新的合同。而被告并未告知原告相应的变化，也并未与原告就该合同的变化重新进行磋商、合意，新合同并未成立。此前的合同应当于负值公告生效的当日到期，并按照当日的价格进行结算。

三、被告中国银行违反适当性义务，应当承当缔约过失责任

对产品进行宣传的时候没有考虑到产品的风险属性，适当性义务不仅是要充分告知产品的风险，并且要有明确的证据证明客户能够做出理性选择。中国银行此前对原告的风险测试显示原告的风险承受级别仅为平衡型。不能仅以原告在手机客户端点击“我已阅读并知悉、同意上述条款”认为被告已经履行了适当性义务，也不能以《个人产品协议》中的声明与保证认定。

因为被告没有履行适当性义务，导致金融消费者在订立合同时对合同的基础事实产生了误解，造成了后续的巨大损失，被告对此应当承担损害赔偿责任。

四、中国银行存在违约行为，应当赔偿因为违约造成的损失

首先，《个人产品协议》中对于发出警示信息的约定为增值服务并非约定义务属于格式条款，中国银行是专业的金融产品提供者，并且在市场信息获取和理解中具有绝对优势，金融消费者属于弱势方，该条款无效。被告虽举证向原告多次发送短信，但短信内容均未提及可能出现负值结算的风险，也并未举证有其他方式告知原告。

其次，《个人产品协议》第九条 到期轧差结算与移仓约定，乙方将根据甲方的指定方式办理轧差结算或移仓交易。若到期处理日因市场异常波动引起无法交易的情形，导致乙方不能办理正常轧差结算和移仓交易的，则顺延至下一个交易日进行到期处理。若下一交易日因市场异常波动仍无法进行轧差结算和移仓交易的，则再顺延至再下一个交易日。以此类推，若连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易的，则按照乙方公布的到期结算价格进行到期处理。

本案中，美原油2005合约的到期处理日为北京时间2020年4月21日，中国银行在北京时间2020年4月20日22时关闭交易系统，金融消费者不能进行操作，此前的默认操作为到期自动移仓。北京时间4月21日凌晨2时-3时，跌至负值。中国银行也在4月21日当天宣布原油宝暂停交易一日。那么即使根据第九条约定，中国银行公布的到期结算价格也应当是连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易时的价格，而并非当日凌晨的-37.63美元。况且，第九条的约定不明，“因市场异常波动引起无法交易的情形”未做出诠释。本条属于格式条款，应当作出不利于中国银行的解释。北京时间4月21日凌晨2时-3时，跌至负值时间很短，跌至-37.63美元成交桶数只有2位数，中国银行却将中国客户全部原油宝产品都按最抵点-37.63美元计算损失，明显不公平。

同时，按照《个人产品协议》第十一条 估值、警告与强制平仓约定，甲方交易专户中保证金充足率下降至50%以下、强制平仓最低保证金比例以上时，甲方应按照乙方提示及时追加保证金。甲方交易专户中保证金充足率降至乙方规定的最低比例（含）以下时，乙方将按照“单笔亏损额从大到小”的顺序进行逐笔强制平仓，直到保证金充足率上升至乙方规定的最低保证金比例以上。乙方可以根据实际的市场情况，确定强制平仓最低保证金比例要求，并至少提前5个工作日公告告知。目前强制平仓保证金最低比例要求为20%。被告中国银行也未按照合同约定执行，致使损失不断扩大。

综上，中国银行在履约过程中存在违约行为，应当对因此造成的客户全部损失进行赔偿。

注：（2020）粤0103民初10559号案件判决结果仍按最高法的判赔本金20%。